Ⅱ. 판결 및 입법예정
 □ 주요 판결
 
1. 복수노조 관련
 
(1) 2012-11-14 [대법] 복수노조 창구단일화 시행일은 2011년 7월 1일
(2) 2012-11-27 [대법] 복수노조법 타임오프 시행일은 2010년 7월 1일
 
(1) [대법] 복수노조 창구단일화 시행일은 2011년 7월 1일
2012. 11월 14일 대법원은 민주노총 금속노조 KEC 지회가 제기한 단체교섭 응낙가처분 상고심에서 “KEC 지회는 2011. 7월 1일 당시 단체교섭 중인 노조로서 노조법 부칙 제4조에 따라 2011. 7월 1일 이후에도 교섭 당사자로서의 지위가 계속 유지 된다" 며 원심 파기하고 서울고법으로 파기 환송 하였습니다.
대법원은 노조법 부칙 제4조의 "복수노조 시행일은 2011. 7. 1.이며 금속노조 KEC지회가 교섭대표노조"라고 판결함으로써 지금까지 노동부가 주장하여온 "복수노조 시행일은 2010. 1월 1일"이라던 부칙 제4조 논란에 종지부를 찍었습니다.
부칙 제4조에 대한 잘못된 노동부 행정해석으로 2011. 7월 1일 당시 교섭 중이었던 많은 노조의 단체교섭권이 일방적으로 박탈당하였습니다. 당시 2011. 6월 30일까지 회사와 정상적인 단체교섭을 진행하고 있었던 금속노조 KEC 지회의 경우도, 다음 날인 7월 1일이 되면서 교섭진행 중인 노조로 인정받지 못함에 따라 교섭대표노조로서 교섭요구를 할 수가 없게 되었고, 전주의 대림교통 노조도 7월 1일 당시 교섭결렬로 파업 중이었는데 파업 도중 교섭권이 상실하고 말았습니다.
1심 재판부는 "법 시행일을 2010. 1월 1일로 해석하면 복수노조제도가 적용된 2011. 7월 1일 당시 교섭 중이던 노조는 아무런 경과조치 없이 단체교섭권을 박탈당하게 돼 사용자가 이를 악용할 수 있다"며 노조의 손을 들어주었지만, 2심 재판부는 "창구단일화 제도의 원칙 구현 측면에서 2010. 1월 1일로 보는 게 적합하다"며 이를 뒤집자 대법원은 "2심 재판부가 노조법 부칙 제4조의 해석과 적용에 관한 법리를 오해해 재판에 영향을 미친 위법이 있다"며 파기환송 결정을 내린 것입니다.
 
(2) [대법] 복수노조법 타임오프 시행일은 2010년 7월 1일
 
2012. 11월 14일의 노조법상 복수노조 교섭창구 단일화 시행일(노조법 부칙 제4조)에 이어 타임오프 시행일(노조법 부칙 제3조)에 대한 노동부의 행정해석까지도 결국 잘못 해석된 것으로 결론이 났습니다.


노동부는 지금까지 노조법 부칙 제3조의 시행일 해석에 있어서 “2010년 1월 1일 이후 2010년 7월 1일 이전에 체결한 단협은 노조법 부칙 제3조 ‘단협에 관한 경과조치’의 적용 대상이 아니며 전임자 급여 지급금지 규정이 시행되는 2010년 7월 1일 전까지만 적용된다”라고 주장을 고집하여 왔습니다.
그러나 대법원은 근로시간면제(타임오프) 제도의 시행일은 2010. 1월 1일이 아니라 2010. 7월 1일 이며 7월 이전에 단체협약이 자동 갱신된 경우 해당 단협의 유효일까지는 노조법 부칙 제3조의 ‘단협에 관한 경과조치’에 해당되어 노조 전임자에게 급여를 지급해야 한다”는 판결을 내림으로써 시행일 해석에 대한 논란에도 종지부를 찍었습니다.
2012. 11월 27일, 대법원은 파카 한일유압 분회장 등이 회사를 상대로 제기한 임금지급 소송에서 노조법 부칙 제3조는 노조법 개정에 따른 경과 조치로, 타임오프 시행 이전(2013. 7. 1)에 체결된 단협의 유효기간까지 전임자 임금 지급금지 규정을 적용 제외 한다는 판결을 내렸습니다.
해당 노조는 자동갱신 조항에 따라 2010. 3월 31일 유효기간이 만료된 단체협약을 자동 갱신하였으나 회사는 타임오프 적용 등을 이유로 2010년 7월 1일부터 전임자에게 임금을 지급하지 않았습니다. 노동부가 노조법 시행일을 2010년 1월 1일로 전제하고 2010년 1월 이전에 갱신되거나 체결되지 아니한 단협은 2010년 1월 1일부로 그 효력이 상실한다고 해석하였기 때문입니다.
1심 재판부도 “회사는 타임오프 시행을 이유로 전임자급여가 중단된 2010년 7월 1일부터 단협의 효력이 유지된 2011년 2월 11일에 해당하는 전임자 급여를 지급하라”고 판시하였습니다. 타임오프 제도가 시행된 2010년 7월 이전에 단체협약이 자동 갱신된 경우 해당 단협의 유효일까지는 노조 전임자에게 급여를 지급해야 한다고 판단 한 것입니다.
 
2. 사내 하도급 관련 판결 평석
(1) 2012-02-23 [대법] 사내 하도급의 불법파견 여부
(2) 2012-06-29 [광주지법] 구 파견법 제6조에 의해 직접고용이 간주되는 시점
(3) 2012-10-05 [서울고법] KTX 승무원 사내하청 : 사실과 논리에서 의견과 신념으로
(4) 2013-05-14 [대법원] 도급 택시기사 근기법상 근로자
(5) 2013-05-07 [대법원] 화물 지입차주 근로자성은 인정, 차량 임대료는 임금 아니다
 
(1) [대법] 사내 하도급의 불법파견 여부
대법원 2012. 2. 23. 2011두7076 부당해고및부당노동행위구제 재심판정 취소
김가람 * 한국노동연구원 책임연구원
 
【사건의 쟁점】
 제조업의 직접 생산 공정업무에서 협력업체 직원으로 2년 이상 근로한 경우, 직접고용 관계가 성립하는가?

 【사실 관계】
2002년부터 현대자동차 사내하청 업체에서 근무한 근로자 최 아무개 씨는 노조활동 등을 이유로 2005년 해고되었다. 최 아무개 씨는 부당해고에 대한 책임을 사내하청 업체 사용자가 아닌 현대자동차에게 물었다. 실질적인 사용자는 현대자동차라고 주장하며 7여 년간 불법파견 소송이 시작되었다. 최 아무개 씨는 2005년을 시작으로 노동위원회에 부당해고 구제신청을 내었으나 초심과 재심 모두 기각되고, 행정법원과 고등법원에서도 모두 패소하였다. 그러나 대법원에서 최 아무개 씨가 현대자동차 사내하청 업체에서 2년 이상 근로한 것이 불법파견에 해당된다고 판단하여 사건의 국면이 전환되기에 이른다. 다시 서울고등법원으로 파기 환송된 이 사건은 대법원의 판결취지에 따라 불법파견이 인정되었으나, 중앙노동위원회가 재 상고를 하였고, 이에 2011년 대법원은 최 아무개 씨의 손을 들어주었다.2)

2) 사건경과를 간략히 도식화하면 다음과 같다. 2002년 3월 최 아무개 씨 현대자동차 사내하청 입사 → 2005년 2월 2일 해고 → 2002년 5월 부당해고 구제신청 → 2007년 7월 서울행정법원 패소 → 2008년 2월 서울고등법원 패소 → 2010년 7월 22일 대법원 승소(파기환송) → 2011년 2월 10일 서울고등법원 승소(파기 환송심) → 2012년 2월 23일 대법원 승소(재상고심)계약의 내용, 현대자동차에 의한 사내협력업체 관리 실태, 현대자동차에 의한 각종 업무표준의 제정 및 실시사실, 현대자동차와 사내하청 업체 사이에 체결된 위 도급계약에 따른 사내하청 기업 소속 근로자들의 노무제공 내용과 방식, 현대자동차의 지배 내지 통제의 내용과 범위 등에 관한 사실을 통해 현대자동차와 사내하청 업체 간의 직접 근로관계의 성립을 인정하였다.

 판결의 내용】

이 사건은 이미 2010년 대법원에서 확정된 판결과 2011년 파기 환송심에서 결정된 서울고등법원의 판결과 다르지 않다. 세 가지 쟁점이 다뤄졌는데,
첫째는 불법파견에 대한 판단이고, 둘째는 환송판결이 전원합의체 방식으로 결정되어야 하는가이다. 마지막 쟁점은 부당해고에 대한 판단 여부이다. 우선 첫째 쟁점부터 살펴본다. 대법원은 파기환송심인 서울고등법원이 판단한 불법파견을 재차 긍정하였다. 대법원은 원심 서울고등법원이 판단한 최 아무개 씨와 사내하청업체 사이에 체결된 근로계약의 내용, 사내하청 업체와 현대자동차 사이에 체결된 도급계약의 내용, 현대 자동차에 의한 사내협력업체 관리 실태, 현대자동차에 의한 각종 업무표준의 제정 및 실시사실, 현대차와 사내하청 업체 사이에 체결된 위 도급계약에 따른 사내하청 기업 소속 근로자들의 노무제공 내용과 방식, 현대자동차의 지배 내지 통제의 내용과 범위 등에 관한 사실을 통해 현대자동차와 사내하청 업체 간의 직접 근로관계의 성립을 인정하였다.
 
가. 원고가 종사한 자동차 조립 등 제조업의 직접생산 공정업무가 구파견법 제5조 제1항에 따라 근로자 파견 사업이 허용되는 업무에 포함되지 않고, 사내하청 업체가 근로자파견사업의 허가를 받지 않았더라도 이를 이유로 파견법상 직접고용 간주규정의 적용이 배제될 수 없다.

나. 원고는 사내하청 기업에 입사한 2002. 3. 13.부터 2년이 경과한 이후 계속하여 현대자동차에 파견되어 사용됨으로써 2004. 3. 13.부터 현대자동차와 직접 근로관계가 성립 하였다.

다. 현대자동차가 원고와의 근로관계를 부정하면서 원고의 사업장 출입을 막고 그의 노무를 수령하지 않을 뜻을 명백히 밝힘으로써 원고를 해고하였다.

다만, 여기서 유의할 것은 대법원의 판결취지는 불법파견이 성립된다는 것은 인정하였으나 부당해고 여부는 다투지 않았다는 점이다. 결국 부당해고의 책임을 현대자동차에게 물을 수 있는지는 결정된 것이지만 최 씨에 대한 부당해고 여부는 중앙노동위원회에서 다시 다퉈져야 한다.3)
 
다음 쟁점은 이 판결이 전원합의체 방식으로 판단되어야 하는가의 여부이다.

이 소송 참가인인 현대자동차는 환송판결에서 ‘대법원 2006. 3. 24. 선고 2006다2155 판결’에서 판시한 법률의 해석 적용에 관한 의견을 변경하였기 때문에 법원 조직법 제7조 제1항 제3호4). 에 따라 대법관 전원의 3분의 2 이상으로 구성된 합의체에서 재판해야 한다고 주장한다. 그러나 대법원은 상고심 절차에 관한 특례법 제4조 및 제5조에 따라 이 판결은 “이유를 적지 않은 판결”로서 법률의 해석 적용에 관한 의견을 포함하고 있지 않기 때문에 중앙노동위원회의 주장을 받아들일 수 없음을 확인하였다.5)
 
가. 중앙노동위원회가 이 사건 소송에서 사내하청업체가 원고의 사용자라고 해도 그 해고에 정당한 이유가 있으므로 원고의 구제신청 및 재심신청을 기각한 이 사건 재심판정은 결국 정당하다고 주장하나,

나. 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에서 동일성이 인정되지 않는 다른 처분사유를 추가하거나 변경하는 것에 지나지 않아 허용될 수 없다.6)
 
3) 노동위원회 규칙(제20호, 2011.6.3) 제99조 제1항에 따라 중앙노동위원회는 재심판정을 취소하는 법원의 판결이 확정되면 소송 당사자의 신청이나 직권으로 심판위원회의 의결을 거쳐 해당 사건을 재처분하도록 되어 있다. 재처분 신청이 있는 경우, 신청서 접수일로부터 30일 이내에 당해 사건에 대한 취소판결의 취지에 따라 재심신청에 대한 재처분을 하여야 한다.

4) 법원조직법 제7조 제1항은 “대법원의 심판권은 대법관전원의 3분의 2이상의 합의체에서 이를 행하며 대법원장이 재판장이 된다”고 규정하고 있고, 이 조항의 제3호는 “원심판결이 종전에 대법원에서 판시한 헌법⋅법률⋅명령 또는 규칙의 해석적용에 관한 의견을 변경할 필요가 있음을 인정하는 경우”에는 전원합의체 판결을 하도록 하고 있다.

5) 상고심 절차에 관한 특례법 제4조 제1항은 상고이유에 관한 주장에 원심판결이 헌법에 위반되거나 마지막으로 중앙노동위원회와 현대자동차는 “원심이 참가인을 원고에 대한 사용자로 보아 참가인이 원고를 해고한 사실을 인정하면서도 그 해고의 정당성에 관하여 나아가 심리⋅판단하지 않음으로써 심리미진 또는 판단누락의 위법을 저질렀다”고 주장하였다. 이에 대해 대법원은 다음과 같이 판시하였다. 헌법을 부당하게 해석한 경우나 명령⋅규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 경우, 법률⋅명령⋅규칙 또는 처분에 대하여 대법원 판례와 상반되게 해석한 경우, 법률⋅명령⋅규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원 판례가 없거나 대법원 판례를 변경할 필요가 있는 경우, 그 외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 경우에는 전원합의체 판결을 하도록 되어 있다.
 
6) 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서는 …중략… 처분청은 당초처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐, 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 아니한다(대판 2001. 9. 28. 2000두8684 판결 참조).

【결 론】

구 파견법 하에서 사내하청 근로자가 자동차 조립 등 제조업의 직접 생산 공정업무에 투입되어 2년 이상 근로한 경우, 근로자 파견 사업이 허용되는 업무에 포함되지 않고, 사내하청 업체가 근로자파견사업의 허가를 받지 않았더라도 이를 이유로 파견법상 직접고용간주규정의 적용이 배제될 수 없다.

[이 사건 관련 참조판례]
 
직접고용간주규정이 적법한 근로자파견에만 적용된다고 보면, 파견근로자보호법이 규정한 제한을 위반하여 근로자파견의 역무를 제공받은 사용사업주는 오히려 직접고용성립 의제의 부담을 지지 않는 결과가 되어 법적 형평에 어긋나고 …중략… 근로자파견사업의 허가를 받지 아니한 파견사업주로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 사용사업주는 형사 처분을 받지 아니하게 되는데, 이 경우 사용사업주가 직접고용간주규정조차도 적용을 받지 아니한다면 사용사업주로서는 당연히 근로자파견사업의 허가를 받지 아니한 파견사업주로부터 근로자파견을 받는 쪽을 더 선호하게 될 것이므로, 파견근로자보호법에 위반하는 행위를 조장하고 근로자파견사업 허가제도의 근간을 무너뜨릴 염려가 있으므로 타당하지 않다(대판 2008. 9. 18. 2007두22320 전원합의체).

(2) [광주지법] 구 파견법 제6조에 의해 직접고용이 간주되는 시점

광주지방법원 2012. 6. 29. 2011가합15294 판결
김기선 * 한국노동연구원 초빙연구위원
 
 【사실관계】

금호타이어는 하청회사와 업무도급계약을 맺고, 하청업체의 근로자로 하여금 정규직 근로자와 함께 타이어 제조 등의 업무를 담당하도록 하였다. 이에 대해 하청근로자들이 소속된 비정규직 노동조합의 진정이 있었고, 광주지방노동청은 이 사건 하청근로자의 근로제공은 형식상으로는 도급의 형태를 띠고 있으나 실제로는 근로자파견에 해당함을 이유로 불법파견에 따른 시정지시를 하였다. 이에 금호타이어는 2004년 3월 5일 이 사건 근로자를 포함한 하청근로자 128명을 신규 직원으로 채용하였다. 그리고 이후 금호타이어는 2004년 4월 29일 회사에 조직되어 있는 노동조합이 소속된 상급단체와 시정대상자 282명 중 나머지 154명에 대해서는 채용결격사유가 없는 한 직접 고용하되 그 시기 및 근로조건은 2004년 단체협약에서 논의하기로 합의하고 이 사건 근로자들을 신규 채용하였다. 또한 금호타이어는 위 노동조합과 2004년 단체협약을 체결하면서 2004년 9월 21일자로 이 사건 근로자를 포함한 하청업체 근로자 45명을 추가로 정규직 1호봉으로 직접 고용하기로 합의하였다.

원청회사에 신규 채용의 형식으로 입사한 이 사건 근로자들은, 이 사건 도급계약은 실질적으로는 근로자파견에 해당하고 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’7)에 따르면 자신들은 파견기간이 2년을 도과한 시점에 직접 고용된 것으로 간주되기 때문에 이 날로부터 신규 채용된 날까지의 기간도 정규직 호봉산정에 반영할 것을 주장하면서 호봉정정소송을 제기하였다.

7) 구 파견법(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전) 제6조 (파견기간)③사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료 된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다. 다만, 당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우를 제외한다. 이다.
 
【판결의 내용】

이 사건의 쟁점은 크게 두 가지이다. 첫째 원청회사인 금호타이어가 하청업체와 맺은 도급계약이 실질적으로는 근로자파견에 해당하는지, 둘째 근로자파견에 해당한다면 직접 고용된 시점은 언제인지, 다시 말해 구 파견법 제6조 제3항에 따라 파견기간이 2년을 경과한 시점에 직접 고용된 것으로 간주되는 것인지 아니면 합의에 따른 신규 채용일인지? 이다.
 
첫째 쟁점에 관해, 이 사건 광주지방법원은 다음과 같은 점을 근거로 이 사건 도급계약이 실질적으로는 근로자파견이라고 판단하였다.
 
가. 하청근로자들은 하청업체에 입사한 후 그 지시에 따라 원청회사에서 근로를 제공한 이래 원청회사에 신규 직원으로 채용되기까지 적게는 3년, 많게는 13년 동안 근무하였다.
 
나. 하청근로자들은 원청회사의 정규직 직원들과 함께 동일한 업무에 종사하였다.
 
다. 2004년 당시 언론보도에 의하면 ‘원청회사 관계자가, 비정규직 근로자들이 정규직 팀장의 업무지시를 받아 정규직과 섞여 일하던 생산 공정의 직무를 조정해 비정규직을 정규직으로 전환하기로 결정했다고 설명 하였다’고 기재되어 있어, 원청회사가 하청근로자를 포함한 비정규직 직원들에 대한 실질적인 지휘․감독을 하였던 것으로 보인다.

라. 광주지방노동청이 비정규직 노조의 파견법위반 진정에 기해 2004년경 파견법위반 여부를 조사하여 이 사건 도급계약이 실질적으로 근로자파견계약임을 확인한 후 수사기관에 고발함과 아울러 회사에 이에 대한 시정지시를 하였다.

마. 원청회사는 이 사건 하청근로자들을 포함한 비정규직 직원들을 순차적으로 신규 채용하였다.
 
둘째 쟁점에 관해, 대상판결은 구 파견법 제6조 제3항의 고용의제규정 및 취지를 고려할 때 사용사업주의 사업에 파견근로자가 파견된 기간이 2년을 경과한 다음날부터 사용사업주와 파견근로자 간에 직접 고용관계가 성립되고, 이와 다른 약정은 강행규정인 구 근로자파견법 제6조 제3항에 반하는 것으로서 무효라고 판시하여 근로자 측의 손을 들어 주었다.
 
그리고 직접고용이 간주되는 경우 파견근로자의 근로조건과 관련하여, 대상판결은 구파견법은 고용이 의제되는 경우 근로조건에 관해 규정하고 있지는 않으나, ① 규정의 입법취지, ② 고용이 의제되는 경우는 근로계약은 체결되었으나 구체적인 근로조건에 대하여는 정함이 없는 경우와 유사하고 이러한 경우에는 취업규칙 및 단체협약에 따라 근로조건이 결정된다는 점, ③ 2006년 12월 21일 신설된 파견법 제6조의2 제3항이 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용함으로써 당해 파견근로자를 직접 고용하여야 하는 경우 사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있으면 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 의한다고 규정하고 있는 점을 들어, 구 파견법에 의해 직접 고용된 것으로 간주되는 경우에도 사용 사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있으면 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건이 적용되는 것으로 판단하였다.8)
 
이에 따라 법원은 이 사건 근로자들에게는 2년의 파견기간이 경과한 다음날에 정규직 1호봉이 주어져야 하며, 단체협약에서는 매년 1회 입사 월에 호봉이 오르는 것으로 정하고 있으므로 직접고용이 간주된 시점으로부터 신규 채용일 사이의 기간 동안에도 매년 1호봉씩 가산하여 호봉을 산정해 주어야 한다고 판단하였다.

【판결의 의의】

하급심이기는 하지만 대상판결은 구 파견법상의 고용의제규정에 따라 파견근로자와 사용사업주 사이에 직접고용이 간주되는 시점은 파견기간이 2년을 경과한 다음날이며 이와 다른 노사 간의 합의는 강행규정에 위반하는 것으로 그 효력이 인정될 수 없다는 점을 분명히 하고 있다.

(3) [서울고법] KTX 승무원 사내하청 : 사실과 논리에서 의견과 신념으로

서울고등법원 2012. 10. 5. 선고 2011나78974 판결 평석
박제성 * 한국노동연구원 부연구위원
 
【판결요지】

② 항의 사실에 비추어, 각 ①항의 사실만으로는 위장도급에 따른 묵시적 근로계약관계도 인정할 수 없고 불법파견에 따라 직접 근로관계의 성립이 간주된 것으로도 인정할 수 없다. 이를 위하여 서울고등법원은 두 가지 사실을 인정하였다.
 
첫째, 위장도급을 부정하기 위하여 홍익회 또는 철도유통의 사업독립성을 인정하였다. 둘째, 불법파견을 부정하기 위하여 홍익회 또는 철도유통의 지시감독권을 인정하였다. 흥미로운 것은 홍익회 또는 철도유통이 철도공사에 사업상 종속되어 있었다는 사실과 철도공사가 KTX 여승무원들에 대하여 지시감독권을 행사했다는 사실을 서울고등법원이 완전히 부정한 것은 아니라는 점이다.

법원은 사실관계들을 15가지 주제로 구분한 다음 각 주제마다 사업독립성의 인정 여부 또는 지시감독권의 행사 여부와 관련하여 서로 상반되는 것처럼 보이는 요소들을 대립시켰다. 가령, 철도유통에 대한 철도공사의 지배구조가 철도유통의 사업독립성을 부정하는 요소(각 ①항의 사실)로 배치되었다면, 철도유통이 KTX 승무서비스 외에도 별개의 사업을 위한 조직 구조를 갖추고 있다는 점이 철도유통의 사업독립성을 긍정하는 요소(각 ②항의 사실)로 배치된 식이다.

또는, 철도공사의 열차팀장이 여승무원의 업무수행을 감독하고 철도공사가 징계권을 행사했다는 사실이 철도공사의 지시감독권 행사를 긍정하는 요소(각 ①항의 사실)로 배치되었다면, 철도공사는 철도유통을 통하여 간접적으로 징계의 결과를 구했을 뿐이며 철도유통 또한 독자적으로 징계한 사실이 있다는 점을 철도공사의 지시감독권 행사를 부정하는 요소(각 ②항의 사실)로 배치한 식이다.
 
그런 다음 법원은 다음과 같이 판단하였다. “각 ②항의 사실에 비추어, 각 ①항의 사실 만으로는 위장도급에 따른 묵시적 근로계약관계도 인정할 수 없고 불법파견에 따라 직접 근로관계의 성립이 간주된 것으로도 인정할 수 없다.”

사실, 이런 식의 판단은 논리적 판단이라고 할 수가 없다. 왜냐하면 앞뒤를 바꾸어도 아무 문제없이 성립할 수 있기 때문이다. 다음과 같은 식으로 판결이 나왔다고 가정해 보자. “각 ①항의 사실에 비추어, 각 ②항의 사실만으로는 위장도급에 따른 묵시적 근로계약관계를 인정할 수 없다거나 불법파견에 따라 직접 근로관계의 성립이 간주된 것으로도 인정할 수 없다고 할 수는 없다.”
 
왜 안 되겠는가 판결문에서는 어느 요소에 무슨 근거로 가중치를 줄 것인가에 관한 어떤 언급도 발견 할 수 없다. 컵에 물이 절반 있다. 혹자는 반밖에 안 비웠다고 할 것이고, 혹자는 반밖에 안 채웠다고 할 것이다. 누군 맞고 누군 틀렸다고 할 수가 없다. 왜냐하면 이런 식의 담화는 객관적 논증의 영역이 아니라 주관적 세계관의 영역에 속하기 때문이다. 마찬가지로 ①과 ②를 대립시켜 놓고 아무런 근거 없이 ②의 손을 들어준 서울고등법원의 판결 또한 논리의 왕국이 아니라 신념의 왕국에 들어가 버렸다.
 
그러므로 논리적 비판이 가능하지 않다. 이는 유감천만이다. 정치인이라면 그래도 괜찮을 것이다. 다음 선거에서 그 신념이 유권자의 심판을 받을 것이므로. 그러나 법원의 판결은 그렇지 않다. 당사자들의 비판, 학계의 비판, 그리고 대법원의 상고심이 이성적이고 합리적인 비판과 토론의 장이 되려면 원심은 최소한의 법적 논리를 갖추어야 마땅하다.
 
또한, 법원은 지시감독권의 행사 여부라는 핵심적인 판단 징표와 관련하여 정(正)의 사실과 반(反)의 사실을 대립시키는 것이 아니라, 사실과 의견을 대립시키는 실수 혹은 오류를 범했다. 판결문의 3. 근로자지위 확인청구에 관한 판단 - 나. 인정사실 가운데 철도 공사의 열차팀장이 KTX 여승무원들에 대하여 행사한 지시감독권과 관련한 8)의 항목에서 법원은 ①항의 자리에는 지시감독권의 행사라는 사실을 배치시킨 반면, ②항의 자리에는 다음과 같은 내용을 배치시켰다. “㉮ KTX 승객서비스 업무 중 KTX 여승무원의 업무를 열차팀장의 업무와 분리하여 도급형식으로 위탁하는 것이 도급계약의 성질상 불가능하지는 않다. ㉯ KTX 여승무원의 업무 중 철도청 및 피고가 열차팀장을 통하여 직접 담당하는 고속철도의 운행 및 승객의 안전과 밀접하게 관련된 부분이 일부 존재하나, 이러한 업무는 매우 예외적인 이례 사항 시에 필요한 것으로서 평상시의 일상적인 활동이 아닐 뿐 아니라 KTX 여승무원의 전체 업무에서 차지하는 비중도 매우 낮다.” 이는 사실이 아니라 법원 혹은 판사 자신의 의견에 불과하다. 결국 법원은 의견을 사실처럼 제시하고 그것에 근거하여 판결을 한 셈이다.

그럼에도 불구하고 대상 판결이 터 잡고 있다고 생각되는 관념을 유추하여 약간의 논평을 덧붙이고자 한다.
 
첫째, 사업독립성에 관한 것이다. 위장도급에 따른 묵시적 근로계약관계의 인정 여부와 관련하여 하청업체 혹은 수탁업체의 사업독립성이 중요하게 고려된다. 그런데 여기서 고려되어야 하는 것은 법인 단위의 독립성이 아니라 위탁된 사업과 관련한 사업 단위의 독립성이다. 왜냐하면 법인 전체적으로는 사업독립성이 인정된다고 하더라도 특정 사업과 관련해서는 제3자인 원청의 노무대행기관과 동일시될 수 있는 경우도 있을 수 있기 때문이다. 그러므로 홍익회가 원호사업을 수행하고 있었다든지, 철도 유통이 승무본부 외에도 3개 본부가 더 있었다든지 등의 사실은 본질과 무관하다. 홍익회나 철도유통이야 당연히 법인으로서의 독자성이 있을 것이다. 하지만 그러한 사실이 KTX 승무서비스사업과 관련해서도 당연히 사업독자성을 입증하는 것은 아니다.1)

둘째, 지시감독권에 관한 것이다. 서울고등법원이 각 ①항의 사실에서 철도공사가 여 승무원들에게 일정한 지시감독권을 행사한 점을 인정하면서도, 각 ②항의 사실에서 철도유통도 독자적인 지시감독권을 행사하였으며 철도공사의 지시감독권 행사는 예외적이고 이례적이며 비일상적이고 비중도 낮다는 점을 들어 위장도급 또는 불법파견을 인정하지1) 아니한 점에서 엿보이는 관념은 이른바 “도급상 지시권”이라는 관념이다. 이에 의하면, 지시감독권은 고용상 지시권과 도급상 지시권으로 구분되는데, 원청 또는 도급인도 도급상 지시권을 행사할 수 있으므로 아무 지시권이나 지시권을 행사하기만 하면 파견이 성립하거나 근로계약관계가 성립한다는 결론으로 섣불리 나아가서는 안 된다고 한다.
 
아마도 서울고등법원은 각 ①항의 사실에서 철도공사가 여승무원들에게 행사한 지시감독권을 고용상 지시권이 아니라 도급상 지시권의 내용으로 본 듯하다. 그렇지 않다면, 고용상 지시권의 행사라고 한다면, 지시권 이분설에 의하더라도 파견관계 혹은 근로계약관계가 성립한다고 해야 하기 때문이다.

1) 근본적으로 사업독립성에 근거하여 묵시적 근로계약관계의 성립을 부정하는 법리는 노동관계의 법적 성격을 규명함에 있어서 실질보다 의사를 우위에 두는 것인데, 특히 이러한 가치 전도는 원청-하청-노동자로 구성되는 삼면 노동관계에서는 원청과 노동자 사이에 근로계약이 성립하는가 여부를 따짐에 있어서 원청-노동자 관계의 종속적 실질에 근거하기보다는 원청-하청 관계의 상법적 계약의사를 우선시하는 매우 우려스러운 결과를 초래한다.
 
그러나 지시권 이분설은 대단한 최신 이론이라고 할 만한 것이 아니다. 도급의 목적 범위 안에서 도급인은 수급인과 수급인의 이행 보조자에게 적당한 지시를 할 수 있다고 보는 것은 도급에 관한 일반적인 해석론이기 때문이다. 언제나 문제는 도급상의 지시권과 고용상의 지시권의 경계에 관한 것이다. 현대의 노동관계는 고용적 요소와 도급적 요소가 혼재되어 있는 경우가 많다.

그러나 그런 경우에도 실질주의 원칙상 고용에서는 도급적 요소가 섞여 들 수 있지만, 도급에서는 고용적 요소가 섞여 들 수 없다는 점을 분명히 해야 한다. 고용상 지시권은 도급의 수준으로 완화되어 행사될 수 있지만, 도급상 지시권은 결코 고용의 수준으로 강화되어 행사될 수 없다.

그러므로 법원은, 우리의 추론이 맞다면, 도급상 지시권으로 인정된 내용들이 고용상 지시권으로 인정될 수 없는 이유를 제시해야 할 것이다.(기실 지시권 이분설은 도급상 지시권과 고용상 지시권을 구별해야 한다고 주장하는 이론이라기보다는 고용상 지시권에 해당하는 내용을 도급상 지시권으로 인정해야 한다고 주장하는 것에 불과하다고 하지 않을 수 없다. 그럼으로써 이 이론은 두 가지 지시권을 구별해야 한다는 주장에서 출발했지만, 두 지시권을 하나의 지시권, 즉 도급상 지시권으로 환원시켜 버리는 결론에 이르고 만다.2)

셋째, 좀 더 근본적인 문제인데, 노동 그 자체가 도급계약의 목적이 될 수 있는가 하는 문제이다. 서울고등법원의 판결대로라면 KTX 승무서비스는 근로계약이 아니라 도급계약의 목적일 것이다. 그런데 서비스란 무엇인가? 그것은 유형의 재화나 특정된 노동의 결과물이 아니라 인간의 노동 그 자체이다. 인간의 노동 그 자체를 목적으로 하는 계약과 노동의 결과물을 목적으로 하는 계약을 구분하는 것은 이미 로마법에서부터 유래한다.

로마법은 전자와 후자를 ‘locatio operarum’과 ‘locatio operis faciendi’로 구분하였다(타인이 소유한 노예의 노동력을 이용하는 경우에는 노예 자체를 물건으로 대여하는 형식을 취하였기 때문에 이는 곧 ‘locatio rei’, 즉 사물의 임대차 그 자체였다). 이러한 구분법은 1804년 프랑스 민법전에서 ‘louage de services’와 ‘louage d'ouvrage’로 이어진다2)(미리 말하자면 전자는 우리 민법에서 ‘고용’에 해당하고 후자는 ‘도급’에 해당한다).

2) 이에 관하여 좀 더 자세한 내용은 박제성(2011), ｢사내하도급을 둘러싼 몇 가지 논점에 대한 노동법적 검토｣, ���사내하도급과 한국의 고용구조���, 한국노동연구원, p.157 이하 참조.

이러한 구분은 노동을 목적으로 하는 계약을 사물의 임대차와 마찬가지로 임대차의 일종으로 이해하는 관념의 소산이다. 즉 노동자가 자신의 노동을 자신의 인격에서 분리하여 일정 시간동안 사용자에게 임대한다는 사고방식인 것이다. 여기까지는 아직 종속노동의 관념이 나타나지 않는다(프랑스 혁명의 이상은 자유와 평등이다!).
 
대부분의 노동자들은 노무 임대차(louage de services)의 범주가 아니라 일의 임대차(louage d'ouvrage), 즉 도급의 범주에 속하게 된다. 그러나 자본주의의 발전과 함께 종속노동의 관념이 등장하고 그것에 근거하여 노동법이 탄생하고 발전함에 따라 노무 임대차의 범주가 노동자들을 포섭하게 되고, 이 노무 임대차는 근로계약이라는 개념으로 나아가게 된다. 이러한 사정을 고려한다면, 서울고등법원의 판결대로 노동 그 자체를 목적으로 삼는 계약을 근로계약이 아니라 도급계약으로 정의하는 것은 200년 전의 관념으로 되돌아가는 결과가 될 것이다. 어쩌면 그래서 한국 사회가 빅토르 위고의 ���레미제라블���에 묘사된 19세기 자본주의 초기 단계의 사회를 닮아 가는 것인지도 모른다.

(4) [대법원] 도급 택시기사도 근기법상 근로자
 
2013-05-13 도급 택시기사도 정기적으로 출근해 일정한 지휘·감독을 받았다면 근로기준법상 근로자로 봐야 한다는 대법원의 판결이 나옴. 대법원 3부는 대전의 H운수에서 도급제 택시기사로 일한 근로자가 제기한 퇴직금청구소송 상고심에서"H운수는 퇴직금 230만원을 지급하라"는 원심을 확정함.
 
도급제 택시기사는 사납금만 내면 근무시간을 제한받지 않는 제도로, 원고는 2002년부터 H운수와 근무일수·시간에 제한받지 않고 운행하되 운행일에는 5만~5만7천원의 사납금을 내는 도급제 택시기사로 근무하다 2011년 퇴직하면서 퇴직금을 요구하였으나 회사가 6개월 단위로 맺은 도급계약서 상의 "당사의 정규직(월급제) 근로자가 아니다"는 내용을 근거로 퇴직금 지급을 거부함.
 
한편 하급심의 초심 1심 재판부는 "월급제로 일하는 것과 도급제로 근무하는 것을 비교하면 회사에 내야 할 사납금 액수만 다를 뿐 근무형태에서는 실질적으로 별다른 차이가 없다. 도급제로 일했더라도 회사에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 계속근로를 제공했기 때문에 근로자로 봐야 한다. 근무일수 동안 최저임금을 기준 회사는 이씨에게 1천300여만 원의 퇴직금을 지급하라"고 판시했으나, 2심 재판부는 "2007년 이전까지 근무일수가 월 10일 미만이거나 아예 없는 경우도 있지만, 정기적으로 출근해 근무한 2007년 이후부터 퇴직금을 재산정해 230만원을 지급하라"고 판결한 바 있음.
 
(5) [대법원] 화물 지입차주 근로자성은 인정, 차량 임대료는 임금 아니다
 
2013-05-07 대법원이 "사업주와 종속적인 관계에서 실질적인 근로를 제공했다면 화물 지입차주도 근로기준법상 근로자에 해당한다"고 판결했다. 화물 지입차주 2명에게 연·월차수당과 퇴직금을 지급하지 않은 근기법 위반혐의로 기소된 대표이사에 대한 상고심에서 벌금형을 선고 유예한 원심을 파기하고 환송함.

대법원은 "정씨 등은 G사와 종속적인 관계에서 개인소유 차량을 이용해 근로를 제공하고, 실비변상적인 성격의 금원을 포함한 포괄적 형태의 임금을 받아 왔다...근기법상 근로자에 해당한다"고 판단함. 그러나 임금 대신 받은 차량임대료의 성격에 대해서는 "임대료 명목 금원 중 일부는 근로의 대가가 아니라 단순히 차량사용 대가이거나 실비 변상적 성격의 금원이며,,,그럼에도 이에 대해 구체적으로 심리하지 않은 채 임대료 명목 금원 전부를 임금에 해당한다고 단정한 원심은 법리를 오해했다"고 밝히면서 화물지입차주의 근로자성은 인정하지만 사업주가 지급하는 급여에는 차량임대에 따른 실비와 임금이 섞여 있으므로 체불 여부를 판단할 수는 없다는 판단을 내림.
 
이 사건 회사는 화물차량 임대계약을 맺고 배송업무 등을 시키면서 차량 임대료와 유류비·고속도로비·중식비를 지급한 정씨 등 2명에 대해 퇴직금과 연·월차수당 8,800여만 원을 미지급한 혐의로 기소됐었다가 1·2심 재판부는 정씨 등을 근기법상 근로자로 판단해 김 대표이사의 유죄를 인정하고 벌금 500만원에 선고유예 판결을 내렸지만 대법원에서는 근로자성을 인정하였지만 임금으로 보지 않았음.
 
3. 기타 판결
 
(1) 2012-10-11 [대법] 2010다95147 퇴직금 분할약정 무효, 부당이득도 아님
(2) 2012-10-31 [부산지법] 사실상 노무지휘권 행사는 근로자 파견
(3) 2012-11-01 [서울행법] 학습지교사 노조법상 근로자성 인정
(4) 2012-11-13 [서울행법] 방학기간 제외한 계약은 비정규직 차별
(5) 2012-12-17 [수원지법] 노조파괴 범행에 실형 선고
(6) 2012-12-26 [서울고법] 2011년의 한국노총 정치방침 무효
(7) 2013-01-25 [서울고법] 한수원 하청노동자 근로자 지위확인 소송
(8) 2013-02-04 [수원지법] 퇴출을 위한 인사고과 차등은 위법
(9) 2013-03-07 [수원지법] 특수고용직 노조의 부당노동행위 판결
(10) 2013-03-22 [수원지법] 학교 종사자의 연차일수 줄여야

 (1) [대법] 2010다95147 2012-10-11 퇴직금 분할약정 무효, 부당이득도 아니다
 
 퇴직금 지급을 회피하기 위한 퇴직금 분할 약정은 퇴직금 지급으로서 효력이 없고, 지급된 퇴직금 상당액은 부당이득으로 볼 수 없어 반환을 구할 수 없다.

1. 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 ‘퇴직금 분할 약정’이라 한다)하였다면, 그 약정은 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다.
 
한편, 근로기준법상 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적, 정기적으로 지급하고 그 지급에 관하여 사용자가 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 따라 지급의무를 부담하는 것을 의미한다. 그런데 근로관계의 계속 중에 퇴직금 분할 약정에 의하여 월급이나 일당과는 별도로 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 퇴직금 분할 약정이 위와 같은 이유로 무효여서 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다면 위 약정에 의하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원은 ‘근로의 대가로 지급하는 임금’에도 해당한다고 할 수 없고, 따라서 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 그 금액 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다.
 
다만, 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법취지를 감안할 때 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 것이어서, 사용자와 근로자가 체결한 당해 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 불구하고 사용자가 퇴직금의 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다. 즉 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함시키고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금의 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할약정을 포함하는 근로계약의 내용이 종전의 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하여야 하는 등, 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다 할 것이다.
 
2. 매월 지급할 퇴직금 명목의 금원을 산정함에 있어서 평균임금을 고려하지 않은 채 연봉금액 및 월 급여액을 정한 다음 역산하여 그 금액에서 퇴직금 명목의 금원을 일률적으로 정한 점, 직원들에게 연월차수당 등을 지급하면서 그 산정의 기초가 되는 임금을 정함에 있어 퇴직금 명목의 금원을 포함시킨 점, 월급의 형태로 임금을 지급받는 직원들의 처지에서 퇴직금으로 지급되는 부분과 그렇지 아니한 부분을 명확히 구별하여 지급받았다고 단정하기 어려운 점, 2004년 및 2005년 연봉금액에서 퇴직금 명목 금액을 제외하면 오히려 2003년 연봉금액보다 삭감되어 근로계약이 불리해진 결과가 되는데, 이는 2001년 이래 연봉금액의 증가 추세에 비추어 납득하기 어려워서 2004년 이후의 실질 연봉은 퇴직금 명목 금액을 포함한 금액으로 봄이 상당한 점 등에 비추어 볼 때, 2004년 2월 이후 퇴직금 분할 약정은 그 실질이 임금을 정한 것이면서 퇴직금 지급을 회피하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것으로서 임금으로서 정당하게 수령할 금액에 포함된다고 볼 여지가 많음으로 직원들이 수령한 퇴직금 명목의 금원은 부당이득으로 볼 수 없어 반환할 의무가 없다.
 
연봉에 퇴직금을 일률적으로 포함하여 지급한 것은 무효, 그 실질은 임금에 불과(대법원 2010다95147)
 
노무법인 현장 * 2012. 10. 30

매월 지급하는 월급이나 일당에 퇴직금의 명목으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정하였다면, 그러한 약정이 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금 청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규에 위반되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없습니다.

위와 같이 퇴직금의 분할약정이 무효로 되는 경우, 선 지급한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 볼 것인지(대판(전) 2007다90760) 문제되는데, 퇴직금 제도를 강행법규로 입법한 취지를 감안할 때, 부당이득법리는 퇴직금 분할약정이 존재함(이에 관하여 대판 2008다9150은 그 요건으로 ①월급에 퇴직금을 포함시키고, ②퇴직시 별도 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재하고, ③임금과 구별되는 퇴직금명목의 금원의 액수가 특정되고, ⓸퇴직금분할약정을 포함하는 근로계약의 내용이 종전의 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하여야 함을 설시한바 있음)을 전제로 하여 비로소 적용하여야 하며, 또한 그 약정이 실질은 임금을 정한 것에 불과하다면 사용자가 퇴직금 지급을 면탈할 목적으로 형식만을 취한 것으로 부당이득법리를 적용할 수 없습니다.
 
대상판결의 원심은 퇴직금을 연봉에 포함시키기로 하는 약정이 존재하고, 그 금액이 특정되었다는 이유로 부당이득법리를 적용하였으나, 대법원은 회사가 임의로 연봉액의 13/1을 퇴직금 명목으로 일률적으로 정하였고, 근무기간 도중에 퇴직금 분할약정을 맺었으나 퇴직금 분할 약정된 금액을 공제하면 종래 연봉액 보다 삭감된다는 점, 연월차수당을 산정함에 있어서 퇴직금명목의 금원을 포함한 임금을 기초로 한 점 등을 종합적으로 고찰할 때 퇴직금 지급을 회피할 목적으로 퇴직금 분할약정을 체결한 것으로 그 실질은 임금이라고 보아 원심을 파기 환송하였습니다.

위 대상판결은 퇴직연금이 아닌 일시금제도로 퇴직금을 운용하고 있는 사업장의 경우 연봉액에 일률적으로 퇴직금을 포함하여 지급하는 것이 중간정산 요건을 제대로 갖추지 않았다면 그 실질은 임금을 정한 것에 불과한 것으로서, 종래 대법원 전원합의체에서 설시한 부당이득법리를 보다 엄격하게 적용하여 근로자 보호에 충실한 판결로 보입니다. 한편, 퇴직금 중간정산의 요건을 주택구입으로 구체화하는 등 근로자퇴직급여보장법이 개정되어 2012. 7. 26. 부터 시행됨에 따라 앞으로 사용자가 임의로 퇴직금 중간정산을 시행(퇴직금 분할약정)하는 것은 명백한 법위반으로 판단될 것입니다. ※ 대구고법 2012나11028 동일 법리 적용
 
대구지법 2011노74, 2011.06.14 매월 지급하는 급여에 퇴직금 명목의 금원을 포함시켜 지급하고 퇴직 시에는 퇴직금을 지급하지 아니한 것은 퇴직금 지급의무위반이다.
 
【요 지】1. 임금지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우에는 사용자가 임금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 근로기준법 소정의 임금 등의 기일 내 지급의무 위반죄에 관한 고의가 있었다고 보기 어려운 것은 사실이나, 퇴직금지급청구권은 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 한 퇴직금지급의무는 발생할 여지가 없으므로 매월 지급받은 월급이나 매일 지급받는 일당 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하였다고 하여도 그것은 근로기준법 제34조에서 정하는 퇴직금의 지급으로서의 효력은 없을 뿐만 아니라, 그와 같이 매월의 월급이나 매일의 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급받기로 하는 약정은 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 근로기준법 제34조에 위반되어 무효이며,

따라서 사용자가 사법상의 효력이 없는 ‘매월의 월급이나 매일의 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급한다’는 내용의 약정을 내세워 퇴직한 근로자에 대한 퇴직금의 지급을 거절하는 경우, 이를 퇴직금지급의무의 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있어 사용자가 퇴직금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있는 경우라고 볼 수 없고, 이러한 사용자에게 근로기준법 소정의 임금 등의 기일 내 지급의무 위반죄에 관한 고의가 없다고 할 수는 없다.
 
2. 매월 지급받는 급여에 퇴직금 명목의 금원을 포함시켜 임금을 받기로 하는 연봉계약을 체결하고서 위와 같은 퇴직금 명목의 금원이 포함한 금액을 매월 지급받아 온 사실을 각 인정할 수 있으나, 매월 임금에 퇴직금 명목의 금원을 포함하여 지급하기로 하였다고 하더라도 이러한 약정은 위에서 본 법리에 따라 효력이 없으므로 퇴직금을 지급하였다고 볼 수는 없는 점, 매월 퇴직금 명목의 금원을 지급할 당시 근로자퇴직급여 보장법에서 규정하는 유효한 퇴직금 중간정산 절차를 거쳐서 지급한 것이라고 보기도 어려운 점, 매월 임금에 퇴직금 명목으로 지급한 금원을 부당이득으로 반환을 구할 수 있고, 위 부당이득반환채권으로 퇴직금 채권 중 1/2에 관하여 상계를 할 수도 있으나, 기존에 지급한 퇴직금 명목의 금원 상당의 부당이득반환채권으로 퇴직금 채권에 대하여 근로자퇴직급여 보장법에서 정하는 지급시기 내에 상계를 하였다고 볼 만한 자료도 없고, 상계를 주장할 수 있는 퇴직금 부분도 1/2에 불과한 점 등에 비추어 보면 기한 내에 퇴직금을 지급하였다고 볼 수 없고, 퇴직금을 지급하지 않은 것에 대하여 고의가 없었다고 볼 수도 없다.
 
(2) [부산지법] 2012-10-31 사실상 노무지휘권 행사는 근로자 파견
 
청소용역 노동자가 도급업체로부터 임금을 체불 당하자 사실상 노무지휘권을 행사해 온 원청업체 사용자에게 임금을 청구한 사건에 대하여, 원청업체가 그 동안 사실상 노무지휘권 행사하였기에 파견 근로관계에 해당하므로 원청이 임금 지급할 것을 판결하였습니다.
 
부산지법은 지난 2012. 10월 31일, 청소용역 노동자 12명이 한국보훈복지의료공단과 대한민국 상이군경회를 상대로 제기한 임금 청구소송에서 “한국보훈복지의료공단은 원고들에게 미지급 임금 등을 지급하라”며 원고 일부승소 판결하였습니다. 재판부는 노동자와 공단 사이에 파견근로관계가 성립한다고 판단했다. 재판부는 “공단 직원들이 작업반장을 통해 업무를 지휘·명령했기 때문에 사실상 근로자 파견관계”라며 “옛 파견법에는 파견기간 2년이 지나면 직접 고용한 것으로 봐야 하고, 원고들은 개정법 시행일(2007년 7월) 이전에 공단이 직접 고용한 것으로 인정되는 만큼 공단이 미지급 임금과 퇴직금, 각종 수당을 지급해야 한다”고 판시했습니다.

(3) [서울행법] 2012-11-01 학습지교사 노조법상 근로자성 인정
 
서울 행정법원은 2012. 11월 1일, 학습지노조와 재능교육 학습지 교사 9명이 중앙노동위원회를 상대로 제기한 부당해고 및 부당노동행위 구제심판판정 취소소송에서 “특수고용직인 학습지교사들은 근로기준법상 근로자로 볼 수 없다”며 부당해고 여부는 판단하지 않았지만 “노조법상 근로자에 해당 한다”며 “재능교육이 이들의 정당한 노조활동을 이유로 2010년 위탁계약을 해지한 것은 불이익 취급에 해당하므로 부당노동행위”라고 판시했습니다.
 
이 번 판결은 지금까지의 대법원 판례를 바꾸는 것으로서 큰 의미가 있다고 할 것입니다.

2005년 대법원은 “학습지 교사는 회사와 사용종속관계에서 임금을 목적으로 노동을 제공하는 노동자로 볼 수 없어, 이를 조합원으로 하는 학습지 노조는 법이 정하는 노동조합에 해당하지 않는다”고 판결하였으나 이번 판결로 ‘사업 또는 사업장’에서 ‘임금을 목적’으로 ‘종속적인 관계’에서 일하는 근로기준법상 노동자에는 해당하지 않지만 노동조합법상 노동자로 인정한 사례에 해당하기 때문입니다.
 
 ⋇ 특수고용직 골프장 경기보조원 노조에 대한 부당노동행위 판결참조 [수원지법 2013-03-07]

특수고용노동자로 분류되는 학습지교사가 노조법상 근로자에 해당한다는 법원 판결에 대해 한국노총은 “유사한 처지에 있는 레미콘기사·보험설계사 등 특수고용노동자의 노동기본권을 인정하는 계기가 되기를 기대 한다”고 밝혔으며, 민변은 “현행 노조법이 정하고 있는 근로자란 직업의 종류를 불문하고 임금·급료 기타 이에 준해 생활하는 자”라며 “타인에게 노동을 팔아 그 대가로 생활하는 사람이라면 누구든 개인 사업자라는 형식적 외관에 관계없이 노조법의 입법취지인 단결의 필요성 여부를 기준으로 노조법상 근로자로 인정해야 한다”며 “학습지교사에 대한 재능교육의 계약해지를 부당노동행위로 본 이번 판결은 단결의 필요성 기준에 부합해 타당하다”고 말했습니다.
 
(4) [서울행법] 2012-11-13 방학기간 제외한 계약은 비정규직 차별에 해당
 
서울행정법원은 기간제 교사와 계약할 때 방학기간을 제외하는 것은 비정규직에 대한 차별이라며 이를 시정하라고 판결했습니다. 지난 2012년 5월 경남의 초등학교에서 2009년부터 기간제교사로 근무해오면서 고용계약서상으로는 방학기간이 포함된 계약을 갱신하여 왔지만 2011년에 들어오면서 갑자기 3월 1일과 여름방학 기간이 제외된 계약서를 작성토록 강요받음에 따라 소송을 제기하기에 이르렀으며 재판부는 줄곧 담임을 맡아왔으며 방학 중에도 학급 게시판 관리 등 관련 업무를 하였고 비상연락망에도 이름이 명시돼 있었던 만큼 방학 중에도 담임교사의 지위에 있었다고 법원은 판단하였습니다.
 
(5) [수원지법] 2012-12-14 노조파괴 범행에 실형 선고
 
2012. 7월 27일 선제적인 작장폐쇄와 새벽 용역경비 투입을 통한 노조파괴 행위를 주도한 자동차 부품업체 SJM의 전 이사와 경비용역업체 컨택터스가 실형을 선고받았습니다. 수원지법 안산지원(판사 문홍주)은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반과 경비업법 위반혐의로 구속 기소된 SJM 전 이사와 컨택터스 관계자에게 징역 4년 등의 중형을 선고하였습니다. 재판부의 문홍주 판사는 "피고인들이 노동조합을 무력화하기 위해 조직적이고 계획적으로 범행을 공모했으며, 노조를 협상의 대상이 아닌 파괴의 대상으로 보는 등 범행경위가 매우 나쁘다”며 “이 사건으로 인해 노동자 40여명이 다쳤으며 일부는 전치 12주의 상처를 입는 등 피해가 중한 점을 고려할 때 엄벌이 불가피하다"고 밝혔습니다. 직장폐쇄 이후 용역경비를 투입해 폭력을 행사하는 방식의 노조파괴 시나리오에 대하여 상신브레이크, 발레오만도·유성기업 등 사업장에서는 대부분 증거 불충분으로 무혐의 처분을 받았으나 실형이 선고된 것은 이번이 처음입니다.
 
(6)[서울고법] 2012-12-26 2011년 한국노총 정치방침 무효 판결
 
2011. 12월 8일 임시대의원대회를 통해 '민주통합당 야권통합정당'에 참여하기로 의결한 한국노총의 정치방침 결정이 무효라고 판결했습니다. 서울고등법원은 한국노총 자동차노련 위원장 등이 한국노총의 정치참여를 결정한 임시대의원대회 효력을 정지해 달라며 제기한 효력정지 가처분 신청을 1심 재판부는 기각했지만 2심 재판부인 서울고법은 이를 받아들였습니다. 재판부는 가처분 결정문에서 "대의원대회에서 의결권을 행사한 58명은 대의원 자격이 없으므로 참석자는 총 366명에서 이를 제외하면 308명에 그쳐 노조규약 상 의사정족수 349명에 미달 한다"며 "결의 효력을 정지 한다"고 밝혔습니다.

(7) [서울고법] 2013-01-25 한수원 하청노동자 근로자 지위확인 소송

서울고등법원은 지난 1월 25일 한국수력원자력 하청회사 소속의 근로자 8명이 한수원을 상대로 낸 근로자 지위확인 소송에서 원고 승소판결(7명)과 원청 직접고용 의무(1명)의 1심 판결을 그대로 인용하였습니다. 하청회사 소속으로 발전보조원·변전소보조원·화학시료채취원 등으로 일한 근로자들은 실질적인 업무지시는 한수원으로 부터 받았으며 근로조건을 동일한 상태로 매년 위탁업체가 바뀌면 소속만 바뀌다가 2010년 6월 하청업체로부터 해고 통보를 받자, 2010년 12월 "한수원이 원고들을 직접 사용·지휘해 근로를 제공받았으므로 묵시적인 근로계약관계가 성립한다"며 한수원을 상대로 근로자지위확인 소송을 제기하였고 1심 재판부는 2011년 11월 묵시적인 근로계약관계 의 성립은 부정하였지만 불법파견으로 간주하여 7명에 대해서는 한수원 근로자로, 나머지 1명은 한수원에서 직접고용 의무가 발생한 것으로 판단하였습니다.
 
재판부는 "원고들은 용역업체에 고용된 후 피고(한수원)의 작업현장에 파견돼 피고로부터 직접 지휘·감독을 받는 근로자파견 관계에 있었다고 봄이 상당하다"며 "동일한 사용사업주가 파견법에서 정한 기간 동안 파견근로자를 사용한 이상 그동안 파견사업주가 교체됐다고 하더라도 직접고용이 간주되거나 직접고용 의무가 발생함에 지장이 없다고 봐야 한다"고 판시하였습니다.
 
(8) [수원지법] 2013-02-04 퇴출을 위한 인사고과 차등은 위법
 
특정 집단군을 퇴출시킬 목적의 인사고과에서 최하위 F등급을 부여하고 연봉을 삭감한 것은 위법하므로 삭감된 연봉을 손해 배상하라는 판결을 내렸습니다. 재판부는 “2005년 부진인력 대상자들과 일반 직원들 간의 인사고과 등급 비율 격차는 KT의 차별적 의도에서 기인한 것이며 부진인력 퇴출대상자 명단에 기재된 원고에 대한 2009년 인사고과 F등급 부여에 의한 임금삭감은 인사평가자의 재량권을 남용한 부당한 인사고과”라고 판시했습니다.
 
KT의 2009년도 인사규정 시행세칙에 의하면 A등급(연봉 6% 인상)부터 F등급(연봉 1% 삭감)의 인사평가 등급 분포비율은 A등급 5%, B등급 15%, C등급 60%, D등급 15%, F등급 5% 임에도 불구하고 2005년 부진인력 대상자 명단에 기재된 1,200명 중 퇴직자 601명을 제외한 나머지 401명의 인사고과 비율은 A등급 0.5%에 불과한 반면 F등급은 32.7%나 된 것으로 밝혀졌습니다.
 
(9) [수원지법] 2013-03-07 특수고용직 노조에 대한 부당노동행위 판결

수원지법은 2013. 3. 7. 골프장 88CC가 노조 와해를 목적으로 경기보조원 40명을 무기한 출장 유보의 징계조치를 한 것은 부당하고, 경기보조원이 손해를 본 수입액 일부(6개월 수입액의 75%)를 손해 배상하라는 판결을 내렸습니다. 경기보조원에 대한 무기한 출장유보는 사실상 해고에 해당합니다. 이 번 판결은 특수고용직인의 근로기준법상 근로자로는 부정하였지만 노동조합 및 노동관계조정법상 사용자의 부당노동행위에 대한 손해배상을 명령한 최초의 판결로서 그 의미가 있다고 할 것입니다. 재판부는 “조합원들에 대한 출장유보처분은 노조에 대한 제재행위에서 비롯된 조치며 회사 측의 노조활동을 지배·개입하려는 부당노동행위 의사가 인정되므로 출장유보처분은 사법상 효력이 없다”고 판시했습니다.
 
(10) [수원지법] 2013-03-22 방학동안 휴무기간에 비례하여 연차 줄여야
 
수원지법은 학교에서 일하는 근로자들에게 연차휴가를 연간 15일이 아니라 10일만 쓸 수 있도록 정한 교육과학기술부의 관리기준이 유효하다는 판결을 내림. 초·중학교에서 급식 조리와 청소 등을 담당하는 회계직원 352명이 경기도를 상대로 낸 연차휴가근로수당 청구소송(2011가합26325)에서 원고 패소 판결을 내림.
 
재판부는 "근로기준법이 '1년간 8할 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 줘야 한다'고 규정하고 있지만, 출근율 산정의 기준이 되는 1년은 365일에서 주휴일과 공휴일 등을 제외한 근로일 수를 의미한다....연차휴가제도는 장기간의 성실한 근로에 대한 보상으로 일정한 기간 근로의무를 면제해줘 근로자들이 정신적·육체적으로 휴양을 하고 문화적 생활을 할 수 있도록 하려는 데 그 제도의 의의가 있다... 근로기준법이 방학 등과 같은 장기간 근로의무 면제기간이 있는 근로자에게 연차휴가일수를 단축할 수 있다는 규정을 마련해 둔 것은 아니지만, 연차휴가 제도의 의의를 살펴보면 통상의 근로자들보다 연간 근무기간이 짧은 회계직원에게는 연차유급휴가일수를 줄일 수 있다고 보는 것이 합당하다"고 설명했다.
 
□ 입법·개정 발의 및 권고(안)
(1) 2012-09-27 사내하도급법 vs 근로기준법
(2) 2012-10-04 사업주 지휘·감독 받는 프리랜서도 근로자
(3) 2012-11-02 민주통합당 최병승법 개정안 발의
(4) 2012-11-15 산재입증책임 전환 인권위 권고, 노동부는 거부
(5) 2013-01-02 권익위, 특수형태종사자 근로기준 마련 권고
(6) 2013-01-10 근로면제시간 사용은 노사자율 결정이 바람직
(7) 2013-01-16 인권위 사내하도급법 제정(안) 보완요청
(8) 2013-01-17 근참법 개정안, 사업장협의회로 명칭 등 변경
(9) 2013-02-26 인권위, 정리해고 금전보상제도 도입 권고
(10) 2013-3-08 근참법 개정안에 대한 소고
(11) 2013-4-22 대체 휴일제(안) 입법화 추진
 
(1) 새누리당의 사내하도급법 제정 VS 민주통합당의 근로기준법 개정
 
2012-09-26 새누리당이 사내하도급 근로자 보호 등에 관한 법률(사내 하도급법) 제정안을 상정한 것에 반해 민주통합당은

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